完善法律制度有效惩戒诚信失范

　　黑名单是指行政机关或者司法机关依据法律规范，基于一定管理目的所设立的、记录行为人违法信息和相应信息的信息记载，载体形式通常表现为名录和数据库。黑名单制度近年来应用愈加广泛。不但在行政管理中被行政机关广泛运用，而且在信用惩戒中，也被司法机关大量采用。应该承认，黑名单制度对于行政规制和失信惩戒而言，都起到了积极作用。但因为规范缺失，该制度在实践中日渐暴露出泛化与滥用的风险。为保障当事人和利益相关人的合法权益，促进司法和行政的进步，应该对这项制度予以完善和规制。

　　严格意义上说，黑名单制度的运用包括了三个阶段，有权机关在不同阶段所采取的行为不同，所承担的义务也就不同，对其进行规制的重点也有所不同，需要建立健全的法律制度亦不同。

　　第一阶段，对违法信息进行采集。这个阶段，主要是有权机关依法对各种违法信息进行收集。立法应该对违法信息的采集予以规范，确保有权机关做到依法采集，确保采集公平公正，坚决杜绝选择性采集。

　　第二阶段，创建黑名单。即有权机关经过审核，将确认无误的行为人及其违法信息纳入黑名单。这一阶段涉及数个法律问题。一是创建黑名单的主体。由于黑名单制度会对违法行为人的权益甚至是基本权利造成克减，应该严格遵守法律保留原则，由法律明确规定哪些领域哪些部门可以创设黑名单。即除了全国人大、全国人大常委会通过法律明确授权行政机关和司法机关在特定领域创设黑名单之外，行政法规、地方性法规、规章、规范性文件一律不得授予行政机关和司法机关创设黑名单的权限。

　　二是创建黑名单的标准。并非所有违法信息都应该纳入黑名单，依据比例原则，只有违法行为的社会危害性达到一定程度才能被纳入黑名单。从现有立法来看，创建黑名单的标准显然不够明确，导致实践中各地在具体把握上情况不一。建议立法明确界定纳入黑名单的判断标准，预防黑名单制度泛化和滥用。

　　三是创建黑名单的法律责任。黑名单一旦确立，不但会成为对违法行为人实施惩戒的依据，还会向社会公开，势必对违法行为人带来一系列不利的法律后果。因此，如果有权机关创建的黑名单出现失误，给违法行为人甚至利益相关人造成不当损害，根据信赖保护原则，有权机关应当承担相应的法律责任。立法不但要对此作出明确规定，还要赋予违法行为人相应的救济途径，保障其合法权益。

　　第三阶段，公布黑名单。黑名单一经创建就会向社会公布。公布的原因主要有两个：一是有的违法行为人并不知道自己被纳入了黑名单，有权机关通过公布活动让其知晓自己已经“榜上有名”，便于其采取相应的补救措施，尽快履行法定义务，从而尽早被撤下黑名单。二是广而告之，在警示社会公众的同时更为重要的是，让社会公众知晓违法行为人的违法信息，既保障公众的知情权和监督权，也便于公众作出正确的行为选择，抵御各种潜在风险(包括生命健康风险和交易风险)，从而保障公众的人身权和财产权。

　　当然，面向全社会公布黑名单，其实质是利用信息规制，与其他管理手段形成合力，共同促进行业自律和市场良性竞争，妥善地维护正常交易秩序、维护公平正义，有效治理诚信失范。尽管公布黑名单在一定程度上会对违法行为人的声誉造成影响，也会影响其潜在交易机会等，但公布是面向社会公众作出的，并非直接对违法行为人进行处置，不会直接产生、改变或消灭某种法律关系，也不会直接增加或减少违法行为人的权利义务，因而不应该被视为惩罚措施，这仅仅只是一种事实行为。

　　即便如此，立法也需要对黑名单公布的内容作出严格的限定，尤其要明确界定个人信息和违法信息，诸如违法行为、违法情节、违法原因、违法动机、违法后果等与违法事实相关的信息原则上应该予以公布，但个人信息尤其是个人敏感性信息是否公布，要在兼顾隐私权保障的前提下，酌情予以权衡。此外，公布黑名单的程序也需要严格规制。比如，依据准确原则，正式公布之前应该有必经的审查程序、预先告知程序，并赋予违法行为人和利益相关人提出异议的程序性权利;公布之后应有更正程序，一旦发现黑名单信息有误，有权机关必须及时予以修正;还应建立补充公告程序，即对于公众比较关心的、社会影响较大的违法信息，在黑名单公布之后，有权机关还应对违法事实的演进情况、对违法行为人的处置措施和违法行为人的改正纠错情况等予以公布。

　　需要说明的是，黑名单制度本身并不是一种惩戒措施。有权机关将违法行为人及其违法信息纳入黑名单，只是为了建立相应的档案信息，是要对被列入名单的违法行为人加强管理。对违法行为进行惩戒是应该的，只不过惩戒措施并不必然与黑名单制度挂钩。在任何领域，立法都会对违法行为的制裁作出相应规定，有没有黑名单制度，并不会改变立法已有的规定。至于将黑名单告知其他机关，与之一起实施联合惩戒措施，往往是因为行为人的违法行为涉及多个部门管辖，应该由多个部门根据管理权限依法惩处。简言之，黑名单制度并非处罚措施，不应被纳入行政处罚法之中。