市场经济体系建立与发展繁荣的基石 —— 兼评经济分析法学派“效率违约”理论

　　正如马克思所言，民法是“将经济关系直接翻译为法律原则”， 恩格斯也指出，民法乃是“以法律形式表现了社会经济生活条件的准则”。这一基本事实出发，决定了民法是调整社会主义市场经济的基本法律。它具有极其重要的功能：一是可以为现代化市场经济提供一般规则和市场活动的行为规范;二是民法体现着社会公平和社会正义，它调节着各种利益，保护人们合法地谋求自己的利益，不允许侵害社会和他人的弱肉强食，谋取非法利益。

　　作为民法中的基本原则和“帝王规则”，诚实信用原则在社会主义市场经济体系的建立、运转和繁荣发展中，具有不可替代的重要作用。但是，由于市场经济和民事法律在我国均不具有原生性，传统文化中“熟人社会”中的各种习俗和惯例仍大有市场，文化大革命以后，我国传统文化受到巨大冲击，一些治国有效的传统文化因素被彻底破坏，尤其是中华文化的传统美德诚信风俗受到严重损坏。改革开发以后，国家对重塑中华诚信做出了极大的努力，但是客观说诚实信用原则在我国现阶段经济运行和民事经济行为中尚未形成强烈的交易气候，不诚信的形象比比皆是。在这种大前提下，正确认识诚信原则的重要意义，确立起普遍诚信的社会意识，就有着十分现实的意义。

       一、诚实信用是市场经济的基石

　　市场经济作为一种社会形态的经济关系，它总是要求有一定的道德观念和它相适应。我国改革开放的二十多年中，社会主义市场经济体制的框架已初步形成。然而在经济发展的过程中，市场经济秩序的调整也引起了人们的极大关注，其中缺乏诚信是我国社会存在的一大主题，也是引起市场经济秩序失范的深层次的原因。

　　从世界各国市场经济的产生和发展过程来看，诚信在市场经济的有序发展中具有不可替代的作用。市场经济就是“信用经济”或称契约经济，把诚实信用作为市场经济的基础，这是从理论上对市场经济与信用的分析，通过我国改革开放的实践，足以证明诚实信用对市场经济的重要性。

　　首先，市场经济的发展和完善需要诚实信用原则。市场经济不是自然经济，也不是计划经济，而是一种为了交换进行生产的“契约经济”。进入市场经济的生产者、经营者需要通过买卖交易，交换各自的商品，其交易过程就是信用交易，它需要交易双方恪守诚实守信的原则。如果没有诚实原则，就不可能有买卖双方交易的产生和完成。市场经济的根本作用是通过价值规律的作用使社会各种资源得到优化配置，激发进入市场主体的热情，提高整个社会的劳动效率。所以，从总的原则来说，诚实信用是一个社会信用体系建立的重要的道德基础，而对于市场、企业和投资者来说，“信用”是财富，是一种资本，有信用才会有市场亲和力、凝聚力和号召力，因此，市场经济从本质上说，是立足于诚实信用原则基础上的法制经济，而诚信原则则是维系市场经济正常运行的前提和基础。

　　第二，市场经济中的利益追逐对诚信原则的冲击。市场经济是法制经济，也是竞争经济。现实生活中之所以出现诚信危机和诸多不诚实的行为，这主要是由于诚信本身是相对的，当诚信本身的成本与价值相对失衡时，就会产生非诚信的行为。经济学家普遍认为，缺乏诚信会提高交易成本，妨碍交易活动的正常进行。市场经济是交换经济，信用是维系这种交换行为的纽带。我们强调建立和健全“统一、开放、竞争、有序的现代市场体系”，其中的“有序”，其核心内容就是讲诚实信用。诚实信用是市场繁荣的基石，是支撑市场经济的根本。市场经济应当强调利益，但这不是做出非诚信行为的理由。“言而无信，行之不远”。随着我国社会的进一步发展和各种规章制度的完善，依靠诚信获得成功的现象将会越来越多，这是大势所趋。

　　正如有专家指出的，实际上社会主义市场经济就是诚信经济，就是信用经济。我们现在很多人关心的就是经济的信用缺失。这个信用缺失现象不仅在国家发展过程中不同程度存在，其实发达国家也存在，在中国资本市场上也出现了很多因为不诚实信用造成的一些专业服务机构包括企业哄然倒塌的现象。

       二、诚实信用是社会信用体系建立和巩固的根基

　　“社会信用体系是社会主义市场经济体制和社会治理体制的重要组成部分。它以法律、法规、标准和契约为依据，以健全覆盖社会成员的信用记录和信用基础设施网络为基础，以信用信息合规应用和信用服务体系为支撑，以树立诚信文化理念、弘扬诚信传统美德为内在要求，以守信激励和失信约束为奖惩机制，目的是提高全社会的诚信意识和信用水平。”

　　——2014年6月，国务院印发《社会信用体系建设规划纲要(2014-2020年)》，《纲要》深切阐明了构建社会信用体系的极端重要性：我国正处于深化经济体制改革和完善社会主义市场经济体制的攻坚期。现代市场经济是信用经济，建立健全社会信用体系，是整顿和规范市场经济秩序、改善市场信用环境、降低交易成本、防范经济风险的重要举措，是减少政府对经济的行政干预、完善社会主义市场经济体制的迫切要求。

　　同年7月，中央精神文明建设指导委员会印发《关于推进诚信建设制度化的意见》，意见指出：诚信是社会主义核心价值观的重要内容，是公民基本道德规范，是社会主义市场经济的基础。

       中国管理科学研究院副秘书长、企业管理创新研究所所长、诚信评价研究中心主任、中国城市商业信用环境指数课题组组长陈贵认为，当前社会诚信缺失问题依然突出，商业欺诈、制假售假现象屡禁不止，已经严重影响了城市的发展和国家的市场经济体系建设。

　　诚实信用，作为社会价值体系的基本组成部分，在社会生活中占有主要的位置。可以说是失信就失去一切。例如政府失去诚信，导致公权的滥用，政府威信降低;企业失去诚信，就会失去市场，消费者权益无法保障;公民失去诚信，就会违法，侵犯他人合法权益;学术失去诚信，学术水平下降。因此，诚信作为构筑社会价值体系的基础造成部分，作为政府应当积极建立失信警示惩罚制度，以此标定公众的诚信等级，作为价值体系优劣的标准。

　　失信警示惩罚制度是指公众在社会生活方面违反诚信受到警示处罚的制度。失信，尤其是恶意失信的，应当建立严格的违反警示制度给予处置;同时对于那些遵守诚信的给予法律救济制度和保障制度。依据民法证据规则，当事人有诚信义务，一旦违反将面临严肃的后果，受到法律的严惩。

　　目前，在我国的市场经济中存在严重的信用危机。不少企业对诚信的违反主要有以下几种表现：(1)故意违反。不少企业特别是某些个别中小企业本身就不重视诚信意识，不按诚信准则行事。为了谋取自己的短期利益，在经营过程中违背了诚信的原则。(2)有些企业自身比较重视诚信，却能容忍其他企业的无信。 (3)组织诚信与个人诚信的冲突。在企业与经营者，企业与职工，经营者与职工，企业与国家，企业与消费者以及企业与企业之间均存在不平衡。为了自身的经济利益，组织诚信往往会与个人诚信发生冲突，最终既影响个体又影响组织。

　　同时，与消费信贷相关的法律、法规亟需完善。比如，央行只公布了《银行卡业务管理办法》与《个人住房贷款管理办法》，但个人信用评级办法等尚未出台，难以有效保护借贷双方的合法权益。个人信用制度的基础还很薄弱，包括自然人的身份证明、个人社会档案、个人社会保险、个人银行账户和个人收入来源、个人可支配的用于抵押的资产等，都未形成完整的考核机制。个人财务信息分散在申请人所在单位、银行、证券公司、保险公司、工商部门、税务部门等，有关个人资信的资源共享体系尚未建立。

　　另外，我国在启动消费信贷的过程中，没有建立起相应的个人信用评估和调查制度，个人信用难以把握，这就很容易导致债务悬空等违法违规行为的发生。在美国，人们大可以“举债度日”花未来的钱，没有人会动逃债、逃税的念头，因为他们不会拿自己一生的信誉开玩笑。美、英等信用体系发达国家的经验表明，信用信息是构建信用体系的基础，规范的信用信息共享机制是构建信用体系、促进经济健康发展的基本制度保障，这其中征信行业具有重要作用。

　　总之，整顿和规范市场经济秩序，建立良好的信用体系，是一项很重要也很艰巨的任务，需要长期不懈地努力;我国应尽力从各方面去把握，努力营造一个良好的信用环境。通过对企业、个人、中介机构和政府的信用体系的建立健全，形成我国的完整的信用体系。

       三、诚实信用原则的价位値高于效率原则

　　诚实信用原则作为一种文化和约束交易民商法则，在20世纪以来的世界经济社会发展大潮中，也面临着一系列挑战和争议。最重要的，就是在强调经济发展极端重要性的当今世界，诚信与效率的冲突尤为显著。在西方，体现为经济分析法学的出现。在国内，体现为诚信原则受到重创而没有完全恢复，导致的唯利是图、不计后果的功利主义市场行为频发。而在功利主义行为找到了“经济分析”这个理论武装之后，诚信原则的独立价值也在面临挑战。

　　经济分析法学是20世纪70年代初在美国首先兴起的西方法学思潮之一，这一思潮的主要代表是芝加哥大学教授波斯纳。波斯纳认为，“经济学是人类在一个资源有限、不敷需要的世界中进行选择的科学。”它的假设是：人是对自己的生活目标，自己的满足，也即我们通常所讲的“自我利益”的理性的、最大限度的追求者。

　　效率违约(theory of efficient breach)，又称为有效违约，它的含义是：合同的一方当事人只有因违约带来的收益将超出己方以及他方履约的预期收益，并且针对预期收益的损害赔偿有限，使之在承担违约责任后仍有盈余，违约才是一个理性的选择。例如，甲乙之间订立了一项以A货物为标的的买卖合同，价款100元，违约金20元。通过此项交易，卖方甲可以获利20元，买方乙也有30元的预期利润。合同履行前，丙又愿意出价160元购买A货物，因为A在丙手里可以创造200元的财富。当此之时，甲就应当果断违约，而将A卖给丙。这样一来，甲通过这笔交易多赚了60元，乙纯获利20元(违约金所得)，丙可以获利40元。如此一来皆大欢喜，所以这种违约不但不应谴责，而且应当予以鼓励。

　　此类效率契约在现实中是否存在，以及当事人之间的预期利益能否达到，其间的风险应如何评估，这些问题暂且不论。即使有此类“互惠”违约存在，笔者认为，站在社会主义市场经济的整体来看，依然是得不偿失的，将对整个市场经济体系造成致命的破坏。

　　“效率违约”理论是与诚实信用的基本价值相冲突的，因此也和法的正义价值难以并存。重合同，守信用，“言必信，行必果”，是中华民族传统道德的重要组成部分，也是社会主义商业道德的主要内容。任何故意违约的行为都是不信守承诺，不符合道德的行为。至于那种公然视合同为废纸、坑害他人的行为，更是对法律的道德的严重践踏，应该受到必要的制裁和谴责。如果认为违约不违背道德，甚至从道义上说是正当的，其结果势必会对道德准则和交易秩序形成极大的破坏。美国著名侵权法专家艾泼斯汀认为，经济分析法学只考虑到行为的经济效果而不考虑正当性问题，这是一种非道德的分析方法，根本不符合法律维护正义的目的。即使违约对当事人是有效率的，但从社会角度看，它将构成对整个社会交易秩序的破坏。从这个意义上来看，任何违约都是低效率的，应当禁止而不应鼓励。

　　也正是由于这一原因，在中国起草合同法的过程中，引进效率违约制度的必要性也曾经由专家学者们讨论过，但最终遭到否定。这是从事商业行为的企业需要特别引起重视的一种看似诚信、实际不诚信的行为，因为视这种追逐利益高于诚实守信的所谓法学理论，说穿了就是要引导诚信社会从根基上遭到破坏，即破坏商业交易诚信“水源”的缪误。