反垄断破除大数据“杀熟”顽疾
来源：经济日报新闻客户端2020-12-23 13:44
12月17日，“大数据杀熟”又被顶上微博热搜，这一次的主角是美团。打车软件对相同客户采取不同定价，订酒店会员比普通用户花钱更多……近年来，“大数据杀熟”频上热搜。专家指出，《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称《反垄断指南》)细化《反垄断法》规制互联网违法行为条款，促进大平台更好地承担社会责任。要根治“大数据杀熟”乱象，除了完善法律法规、加强执法，督促企业诚信自律必不可少。
“大数据杀熟”频上热搜
12月17日，一篇名为《我被美团会员割了韭菜》的文章在社交媒体上刷屏，该文作者基于自己点外卖的经历发现，在美团上的同一家店铺，用同一个配送地址，在同样的时间点单，会员比非会员的配送费更高。文章中称，本以为开通外卖会员会省钱，但附近几乎所有外卖商户的配送费都比非会员高1元至5元。
一时间，“美团被爆杀熟外卖会员”迅速登上当日微博热搜榜。网友们在微博、知乎、黑猫投诉、朋友圈等“控诉”美团对老会员的差别对待：配送费更高、同一家店吃两三回就涨价、开通了会员反而满减金额减少，甚至续个会员费都感受到了美团的“喜新厌旧”。而且，不仅是美团有这种情况，饿了么同样存在上述问题。
之后，美团外卖方面发声明回应称，配送费差异与会员身份无关，由于软件存在定位缓存，错误地使用了用户上一次的历史定位，与用户实际位置产生了偏差，导致了配送费预估不准。在实际下单时，会按照真实配送地址计算，不受影响。
记者了解到，消费者对“大数据杀熟”的投诉不只是在外卖平台。今年“双11”期间，北京消费者韩女士发现，她通过某App预订一家酒店，“同一时间，不同手机”预订，价格相差约1000元。
9月15日，央视点名在线旅游平台的“大数据杀熟”现象，提到在线旅游平台针对不同消费特征的旅游者对同一产品或服务在相同条件下设置差异化的价格。当日，在微博上发起的一个投票显示，有1.5万人认为自己遇到价格明显差异的情况，占所有投票人员的近八成。
2019年3月，北京市消费者协会发布的“大数据杀熟”问题调查结果显示，88.32%的被调查者认为“大数据杀熟”现象普遍或很普遍，56.92%的被调查者表示有过被“大数据杀熟”的经历。同时，被调查者认为网购平台、在线旅游和网约车等消费“大数据杀熟”问题最多，在线旅游高居榜首。
2018年12月20日，“大数据杀熟”当选为2018年度社会生活类十大流行语。
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除此之外，机票、电影等多个平台也出现了类似的“杀熟”现象。
“大数据杀熟”亟须规范
现在大数据算法越来越高级，信息定制化可以满足人们多元化、个性化的需求。大数据与人工智能领域专家刘鹏表示，互联网平台可以通过采集社交数据和行为数据为网民进行精准画像，从而降低用户获取信息成本，提高服务用户质量，为生活增添便利。
在北京交通大学信息安全系主任王伟看来，“大数据杀熟”在技术上没有什么难度。他指出，平台掌握了个人信息、行为习惯等数据后，判断其偏好、用户黏合度、价格敏感度等，利用大数据技术实现“千人千面”，使不同用户看到的不同的价格或搜索结果从而“杀熟”。
中国传媒大学大数据研究中心教授沈浩也有相同观点。他进一步指出，互联网平台通过用户数据量以及数据更新频次，可轻易判断出是“生客”还是“熟客”。结果是平台大赚，商家、消费者利益受损，还容易导致垄断。
沈浩介绍，一般来说平台的“杀熟”套路有两个：一个是针对价格不敏感的用户提高价格，另一个是培养老用户养成了消费习惯，对老用户减少优惠，也就是“对新用户比对老用户更好”。这里的“新用户”不仅仅是指新注册的用户，更多的是指停止使用一段时间后又回归的用户。
从欧美国家的立法实践看，“大数据杀熟”等行为一旦被认定为价格歧视等不公平行为，会被严令禁止。
1914年，美国颁布《克莱顿法》明确了价格歧视、独家交易、会严重削弱竞争的并购活动等不允许的做法。亚马逊曾在2000年时被曝出差别定价，用户删除cookie数据前后所显示的价格不同。亚马逊CEO贝索斯在事后道歉称，这一切只是“实验”。
2018年5月，欧盟《一般数据保护条例》正式生效，互联网组织自由收集、分析和管理用户信息的权限会被严格限定和监管。2020年12月15日，欧盟公布《数字市场法》草案。北京大学法治与发展研究院高级研究员洪延青表示，该草案“解释性备忘录”部分指出，少数大型平台越来越多地充当企业用户和终端用户之间的门户或“守门人”。这些“守门人”对数字市场的准入有实质性的控制，导致许多企业用户对这些“守门人”有较大依赖性，在某些情况下导致对企业用户的不公平行为。该草案第55条对“守门人”使用数据提出明确要求：为确保企业用户能够获取相关数据，“守门人”应根据企业用户的要求，允许其不受阻碍地免费获取数据，还应允许企业用户签约的第三方访问这些数据。“守门人”还应通过适当技术措施，为实时获取这些数据提供便利。
目前，我国规范“大数据杀熟”行为的有《电子商务法》《消费者权益保护法》等法律，但实际上，消费者遇到“大数据杀熟”常常面临举证难题。
2019年，北京市消费者协会曾在发布“大数据杀熟”问题调查结果时指出，经营者通常以商品型号或配置、享受套餐优惠、时间点不同等为理由进行自辩，不对外公布具体算法、规则和数据。与此相反，消费者维权则常常陷入举证难的境地。记者查询裁判文书网发现，曾有消费者以“大数据杀熟”为由将某外卖平台诉至法院，但因举证难，一审二审均败诉。
反垄断对“大数据杀熟”亮剑
在此背景下，已经完成的《反垄断法(修订草案)》和刚刚结束征求意见的《反垄断指南》承载了社会各方期待。
华东政法大学竞争法研究中心执行主任翟巍指出，《反垄断指南》细化了《反垄断法》规范互联网平台的相关规定。该指南第十七条明确指出，具有市场支配地位的平台经济领域经营者，可能会基于大数据和算法，根据交易相对人的支付能力、消费偏好、使用习惯等，实行差异性交易价格或者其他交易条件，对新老交易相对人实行差异性交易价格或者其他交易条件，实行差异性标准、规则、算法，实行差异性付款条件和交易方式。
与此同时，《反垄断法(修订草案)》明确了4条平台经济领域经营者实施差别待遇行为可能具有的正当理由，即根据交易相对人实际需求且符合正当的交易习惯和行业惯例，实行不同交易条件，针对新用户的首次交易在合理期限内开展的优惠活动，基于平台公平、合理、无歧视的规则实施的随机性交易，以及能够证明行为具有正当性的其他理由。
华东政法大学竞争法研究中心执行主任钟刚副教授进一步解释称，明确正当理由并非是给商家可趁之机，而是遵循市场逻辑，维护商家的正常盈利空间。据钟刚介绍，法律程序上判定“大数据杀熟”是否成立，也会给予双方同样的举证权利。
企业当重视反垄断合规
互联网产业自身强大的规模效应、网络效应对竞争天生带有排除性。国务院发展研究中心创新发展研究部副研究员熊鸿儒指出，“大不是问题，有问题的是大背后的以大欺小、算法合谋、甚至平台内部的治理风险”。
“《反垄断法》是保护以消费者权益为宗旨的。”中国消费者协会消费监督部主任张德志表示，“希望《反垄断法》经过修订以及《反垄断指南》出台后能够重装上阵，助力营造公平竞争的营商氛围，让消费者成为真正的受益者。”
中国工业经济学会竞争政策专业委员会秘书长于左指出，垄断企业滥用市场支配地位，制定不合理的高价，最后一定会使得消费者的利益受损。期待未来执法部门依据修订后的《反垄断法》和出台的《反垄断指南》加强执法，严查“大数据杀熟”等涉及价格歧视、滥用市场支配地位行为，让市场公平竞争、产品质量更好、广大消费者受益。
“法律的生命在于实施。依法行政是法律实施的关键环节，自觉守法是法律实施的重要条件。”暨南大学法学院副教授仲春表示，互联网企业并不缺乏专业知识，亦不缺乏专业性人才，未来互联网企业应努力在反垄断合规方面遵循监管要求。
随着监管层的日益重视和市场的成熟，国内反垄断法律法规及执法水平必将日臻完善和快速提升。北京工商大学法学院教授、北京市电子商务法研究会副会长吕来明建议，“罚款不是唯一的方式，行政监管部门在执法或监管时，还可以采取约谈、指导等方式，进一步督促其依法整改。”
解决“大数据杀熟”乱象，除了上述完善法律法规、加强执法外，企业守法合规、诚信自律更为重要。
“互联网平台企业应当严格遵守反垄断法律法规，维护市场公平竞争。”市场监管总局反垄断局有关负责人在答记者问时建议企业，对照《反垄断法》规定，梳理自身经营行为，不得从事《反垄断法》禁止的垄断行为。同时，敬畏法律、遵守法律，按照《经营者反垄断合规指南》要求，切实加强反垄断合规管理。
北京大学电子商务法研究中心主任薛军建议，企业可针对算法运用的场景、对公民基本权益的影响，建立社会化评议机制，避免算法可能产生的反垄断后果。
只有法律法规“长牙”，监管打出反垄断组合拳，推动企业自律社会共治，才能去除“大数据杀熟”顽疾，变“杀熟”为“亲熟”，让“头回客”变“回头客”。(经济日报记者佘颖)
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